L’ AFFIDAMENTO DEI FIGLI IN CASO DI SEPARAZIONE: DOMANDE E RISPOSTE

Nel caso di separazione, quando ci sono figli, devono essere prese decisioni importanti nel loro interesse. Una delle decisioni più importanti riguarda l’affido.

Cos’è l’affido condiviso?
L’affidamento condiviso regola l’affidamento dei figli e quindi l’esercizio della potestà genitoriale in caso di cessazione di convivenza dei genitori in modo che ciascun genitore sia responsabile in toto quando i figli sono con lui.

Che differeze ci sono tra affido condiviso e affido congiunto?
L’affidamento congiunto richiede completa cooperazione fra i genitori, l’affidamento condiviso, in caso di conflitto, suddivide in modo equilibrato le responsabilità specifiche e la permanenza presso ciascun genitore, mantenendo inalterata la genitorialità di entrambi e tutelando quindi la relazione genitoriale con i figli.

Quando è stato introdotto l’affido condiviso?

L’affidamento condiviso è stato introdotto nell’ordinamento italiano con la Legge 8 febbraio 2006 n. 54 che ha previsto, in caso di cessazione della convivenza dei coniugi, l’attribuzione stabile ad entrambi i genitori dell’esercizio della potestà in regime di comune accordo.

Qual’è il principio alla base dell’affido condiviso?

Fondamento di tale forma di affidamento è che il minore, pur convivendo con uno solo dei genitori, sia affidato anche all’altro, cosicché entrambi abbiano l’esercizio della potestà sullo stesso.
Principio fondamentale consiste nel diritto del figlio minore, anche in caso di scioglimento della famiglia, alla bigenitorialità.
Il filgio ha diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, rapporti significativi con i nonni e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Prima della riforma i Tribunali concedevano alle coppie l’affido condiviso?

Il presupposto per tali forme di affidamento è sempre stato ravvisato nella assenza di “conflittualità insanabili” tra i genitori, ovvero nel permanere di un’”armonia” tra gli stessi, presupposti che, vista la frequente conflittualità che si sviluppa in caso di separazione, raramente sono stati ritenuti “in pratica” sussistenti i presupposti per l’applicazione dell’affido condivisio.

Quando viene concesso l’affido condiviso?

Il giudice che pronuncia la separazione e che si trova ad adottare i provvedimenti relativi alla prole, nel precipuo interesse morale e materiale della stessa, deve valutare “prioritariamente” la soluzione che porta all’affidamento ad entrambi i genitori.

Un genitore può chiedere l’affido esclusivo?

Il Genitore può chiedere l’affido in via esclusiva quando sia nell’esclusivo interesse del minore.
Il giudice quando verifica la sussistenza dell’interesse del minore ad un affidamento esclusivo, disporrà per lo stesso, cercando di stabilire modalità che permettano al minore di mantenere rapporti significativi con l’altro genitore e con i nonni.
Il giudice, prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti sull’affidamento dei figli, può assumere, ad istanza di parte o anche d’ufficio, mezzi di prova, disporre consulenze e l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento.

Cosa succede se il genitore chiede l’affido in via esclusiva quando non vi sono i presupposti?

La legge pur precisando che ciascuno dei genitori può richiedere l’affidamento esclusivo, quando lo ritenga nell’interesse del minore, tenta di “scoraggiare” la proposizione strumentale e/o ingiustificata di tale domanda.
E’ previsto infatti che se la domanda di affido in via esclusiva risulterà “manifestamente infondata”, il giudice potrà considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, richiamando inoltre la sanzione prevista dall’art. 96 c.p.c. per la lite temeraria.
I sintesi se la domanda di un coniuge è infondata il Tribunale potrà affidare il minore all’altro genitore.

Il giudice deve sentire obbligatoriamente i figli minori?

L’audizione dei minori è, per prassi, ormai una facoltà discrezionale del giudice che viene per la maggior parte dei casi disattesa.
In caso di accordo tra i coniuigi per l’affido condivisio il giudice può invece disporre l’affidamento in esclusiva?

Il giudice prende atto degli accordi intervenuti tra i genitori, se non contrari all’interesse dei figli.
Ciò vuol dire che una volta esaminata la situazione, se ritiene che sia nell’interesse del figlio, il Giudice può disporre l’affido in via esclusiva ad uno solo dei genitori.
Il Giudice può decidere difformemente solo ove ravvisi l’esistenza di diverse scelte capaci di realizzare ancor meglio l’interesse del minore.

Cosa devono contenere gli accordi sull’affidamento dei figli?

Oltre alla modalità di affidamento ( condiviso e/o in esclusiva) gli accordi dovranno tener conto dei tempi e delle modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore nonché gli aspetti economici.

Come devono essere prese dai genitori le decisioni per i figli?

La legge prevede che le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute siano assunte di comune accordo tra i genitori, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli e che in caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice.
Per le questioni c.d. di ordinaria amministrazione il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente.

Cosa succede se i genitori non si accordano per le decisioni di straordinaria e di ordinaria amministrazione?

Quando non vi è acordo tra i genitori sulle questioni di straordinaria amministrazione decide il giudice.

Quando invece non c’è accordo tra i genitori sulle questioni quotidiane di “ordinaria amministrazione”, le stesse non possono essere rimesse al giudice. Il Giudice ha solo il potere di attribuire la decisione ad uno solo dei genitori, riconoscendo quindi l’impossibilità degli stessi di gestire tali aspetti in maniera condivisa.

Possono essere modificate le disposizioni sull’affidamento dei figli?

E’ previsto dalla legge il diritto dei genitori di chiedere in qualsiasi momento una revisione delle disposizioni relative l’affidamento dei figli, l’esercizio della potestà su di essi e le eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo al mantenimento.
Per poter chiedere la revisione è necessario un mutamento della situazione di fatto rispetto a quella esistente al momento della originaria previsione.

a cura di Armando Cecatiello Avvocato a Milano

studio@cecatiello.it
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DIVORCE AND SEPARATION IN ITALY

Separation in Italy: consensual or judicial
There are two types of legal separation in Italy. The first is consensual separation, which stems from a mutual agreement between husband and wife, and which is then approved by the court ( decreto di omologazione). The second is judicial separation, in which hearings and discussions are normally involved before an agreement is reached and the judge determines which spouse is responsible for the failure of the marriage ( addebito).
Divorce in Italy
Divorce in Italy may be obtained on one of the following grounds: After consensual separation; after judicial separation; when one spouse has been sentenced for certain criminal offenses; when one spouse is a foreign citizen and has obtained a divorce or has married again abroad; or when the marriage has not been consummated.
If the divorce is based on separation, it may only be obtained after three years of continuous separation beginning on the date the spouses appeared before the court in the proceedings for legal separation. In cases concerned criminal offences it is not necessary the sepration first.
The judge will determine which spouse will have custody of the children, if any, and establish the type and amount of support the other spouse will provide. At any time after the separation, the spouses may request a review of the conditions on which the separation was granted, especially in regard to the exercise of parental authority, amount and type of child support. Spousal support may also be sought if the spouse seeking support was not at fault for the separation and has no means or insufficient means for his or her support.
The procedure
A petition to obtain the dissolution of the marriage must be filed with the court within the territorial jurisdiction of which the petitioner resides, or before any court of the Republic of Italy if both spouses reside abroad. Following the divorce, the woman normally loses the last name of the former husband.
The procedure is as follows:
First, the parties have to obtain a separation decree. This is mandatory . Separation can be consensual or judicially imposed. In general, consensual-separation divorce proceed fairly quickly; judicial procedures, on the other hand, are more time‑consuming and depend upon the individual circumstances.
After at least a three‑year separation, one of the parties may file for divorce. They do not have to file for this, but obviously it’s the only way they can get remarried. There is no time limit on getting a divorce.
A joint divorce, where both parties agree, follows a quick hearing. The judge makes a decision, which is finalized approximately one or two month after the decision, but this time period varies. There are no guarantees on the length of time necessary for any of these processes.
The judicial divorce takes longer, depending upon the how many and what kind of questions need to be resolved by the court.
According to the law an attorney is necessary for both types of divorce and for separation.
(References: italian civil code, italian civil procedure code, european judicial network in civil and commercial matter, L.898/1970,L. 19/01/1975 n.151, L. 31/01/1995 n. 218).

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DIRITTO COLLABORATIVO

Il diritto collaborativo è un metodo alternativo e stragiudiziale, che consente di evitare un procedimento contenzioso avanti il tribunale.
Il concetto di processo collaborativo è stato elaborato nel 1989 da Stuart Webb, un avvocato americano, specializzato in diritto di famiglia, che aveva compreso che la soluzione giudiziaria nel divorzio infliggeva danni più gravi alle famiglie del divorzio stesso.
Dal 1989 la pratica collaborativa si è diffusa sempre più negli Stati Uniti e nel mondo ed è risultato un metodo con un alto tasso di riuscita e di soddisfazione che, come emerso da diversi studi, evita ulteriori giudizi contenziosi dopo la separazione o il divorzio.
Nelle controversie di diritto di famiglia, questo pratica permette di trovare una soluzione soddisfacente per tutti i componenti della famiglia in primo luogo i figli.
Si tratta di un nuovo modo di separarsi con rispetto e in modo razionale.
Il procedimento è centrato sui coniugi o partner e guidato dagli stessi.
Il procedimento consiste in una negoziazione che riunisce le parti e i loro rispettivi avvocati, che li consigliano e assistono, in uno spirito di collaborazione, per trovare una soluzione concordata nell’interesse di tutti.
Il diritto collaborativo è una efficace alternativa al Tribunale e nella maggior parte dei casi risolve realmente i problemi delle coppie in crisi che, alla fine del procedimento, si rivolgono al Tribunale solo per formalizzare l’accordo raggiunto.
Le parti con l’aiuto e l’assistenza dei loro avvocati, controllano il procedimento, tutti
lavorano in un clima di cooperazione e di fiducia che riduce la tensione emotiva del conflitto, così le parti possono concentrarsi sulla ricerca di soluzioni condivise senza pressioni o condizionamenti connessi alla minaccia del ricorso al tribunale.
Da ultimo si deve sottolineare che il procedimento collaborativo è più rapido di quello giudiziale e di conseguenza ha costi minori.

A cura di Armando Cecatiello Avvocato a Milano

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