ARRUOLARE UN FIGLIO NELLA GUERRA CONTRO L’ALTRO GENITORE È UN ILLECITO: IL DIRITTO ALLA BIGENITORIALITA’.

avvocato milano_sussurrareTroppo spesso nel procedimenti di separazione e divorzio ci rendiamo conto che i figli vengono strumentalizzati, diventano alleati dell’uno o dell’atro genitore, rimangono loro stessi vittime del conflitto.

Il Tribunale di Roma, Sezione Prima (Famiglia), con sentenza del 27 giugno 2014, ha dato un segnale forte a tutela dei minori e contro il pregiudizio alla genitorialita’.
Il genitore separato che provoca lo “sbilanciamento” della prole in favore suo e a danno dell’altro genitore può essere condannato d’ufficio all’ammonizione ed alla sanzione amministrativa in favore della Cassa per le ammende prevista dall’articolo 709-ter del Codice di procedura civile.

Il Tribunale ha ritenuto ritiene che sia possibile provvedere anche senza che la condanna sia stata chiesta dalla controparte, perché l’interesse superiore da tutelare è quello dei figli, il diritto di avere entrambi i genitori, il c.d. diritto alla bigenitorialità.

Il caso preso in esame dal Tribunale riguarda riguarda una madre che ha ripetutamente messo in cattiva luce il padre agli occhi della figlia. Il tribunale ha condannato la dannosità di ogni comportamentalità genitoriale che “arruoli” un figlio minore nella guerra contro l’altro genitore. Con questa sentenza viene superata la diatriba psicologica e giuridica su inquadramento e riconoscimento dell’alienazione genitoriale, si è guardato ai fatti e agli effetti della cattiva influenza della madre nei confronti della prole.

Dalla relazione del suo consulente tecnico, il giudice evidenziato che lo “sbilanciamento” del minore a favore dell’area materna (o paterna) sia la prova della teoria dell’arruolamento, che in sintesi consiste nella spinta negativa che le parole del genitore sbilanciante hanno sulla percezione dell’altra figura genitoriale, da parte del figlio comune; la difficoltà della figlia nelle relazioni col padre viene espressamente attribuita al suo “arruolamento” da parte della madre nella “guerra” contro il padre.
Questa sentenza è molto importante perché sottolinea il diritto del minore ad avere rapporti sereni con entrambi i genitori senza interferenze e senza arruolamenti quando, purtroppo, i genitori “combattono” anche in Tribunale in una separazione o persino in un divorzio.
I figli devono essere lasciati fuori dal conflitto e, possibilmente anche i genitori devono abbandonare il conflitto e, valutare sempre una soluzione pacifica nell’interesse della prole ma anche nel loro stesso interesse.
A cura di Armando Cecatiello Avvocato Milano http://www.cecatiello.it

DIVORZIO BREVE… ANZI BREVISSIMO!

Ieri 14.05.2014 la commissione giustizia di Montecitorio ha accolto alcuni emendamenti al testo in discussione della legge sul divorzio: si potrà divorziare in soli sei mesi, in caso di divorzio consensuale. Se invece la separazione è conflittuale i mesi saranno dodici. Il testo andrà in aula il 26 maggio prossimo. È stata cancellata del tutto la condizione variabile dei figli minori.
Dopo la nuova legge sulla filiazione infatti i figli sono figli uguali a tutti gli effetti e in tutte le situazioni. Con il testo avvocato milano_divorzio breveprecedente della legge del divorzio si introduceva di nuovo una discriminante fra figli nati fuori e dentro il matrimonio così’ la commissione ha deciso di dire di no ad un’introduzione che, tra le altre, poteva essere impugnata come anticostituzionale.
Un’altra modifica al testo unico che è l’inizio del conteggio del periodo di divorzio. Per capire: nel testo iniziale si pensava di far partire il conto dal momento del deposito della modifica. Adesso, invece, si parte dalla data di notifica, modifica fondamentale nel caso di divorzio giudiziale.
Se approvata la legge verrà applicata immediatamente anche ai procedimenti in corso.
Non si sa quando però’ il testo sarà approvato, sara’ in aula il 26 maggio .
Se passerà la legge, con gli emendamenti come sopra richiamati, ci si potrà aspettare che gli avvocato depositeranno a Milano un considerevole numero di ricorsi per divorzio.
Ci si augura che le parti opteranno per una soluzione bonaria e sceglieranno di utilizzare metodi quali quelli offerti dal procedimento collaborativo per arrivare, in tempi rapidi, ad un accordo soddisfacente e duraturo.

Avvocato Armando Cecatiello, Milano

studio@cecatiello.it
www.cecatiello.it

DA QUANDO DECORRE IL TERMINE PER DIVORZIARE?

Con la sentenza dell’8 gennaio 2014 n. 139 la I Sezione della Cassazione Civile ha confermato che al fine della proponibilità della domanda di divorzio, che venga fondata su sentenza di separazione giudiziale ovvero su omologazione di separazione consensuale, e per il caso in cui vi sia stato in precedenza un altro procedimento di separazione, poi estintosi, la comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale, in detta pregressa procedura, è idonea a segnare il giorno iniziale per il computo del prescritto periodo di ininterrotta separazione.

Per tale motivo, al fine della propavvocato milano_giustiziaonibilità della domanda di divorzio, che venga fondata su sentenza di separazione giudiziale ovvero su omologazione di separazione consensuale, e per il caso in cui vi sia stato in precedenza un altro procedimento di separazione, poi estintosi, la comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale, in detta pregressa procedura, è idonea a segnare il giorno iniziale per il computo del prescritto periodo di ininterrotta separazione, tenuto conto che tale comparizione personale comporta la formale constatazione della volontà dei coniugi di cessare la convivenza, e che gli effetti della stessa non restano travolti dall’estinzione del relativo processo.

Il principio, già enunciato in precedenti arresti, è stato ribadito dalla Suprema Corte in una recente decisione. Nel caso di specie, affrontando la questione relativa al valore probatorio attribuibile nel giudizio di separazione all’acquiescenza di una parte alla domanda dell’altro coniuge ed al conseguente interesse dell’acquiscente alla celebrazione del giudizio, la Suprema Corte, pur ritenendo in parte condivisibili nella loro astratta formulazione i rilievi svolti dal ricorrente, ha comunque considerato poi prive di fondamento le censure mosse alla pronuncia impugnata essenzialmente fondata su un duplice ordine di ragioni decisionali: la prima consistente nella adesione alla pronuncia di cessazione degli effetti civili del matrimonio, e la seconda individuabile nella valutazione di merito, secondo la quale in triennio in questione sarebbe decorso. Tale valutazione, infatti, precisa il giudice di legittimità, contrastata dal ricorrente che ha indicato la data della seconda separazione quale termine iniziale di decorrenza, appare corretta atteso che la corte distrettuale ha esattamente ritenuto che il termine da considerare ai fini indicati dovesse farsi risalire alla data della prima separazione, e ciò in quanto “la comparizione personale comporta la formale constatazione della volontà dei coniugi di cessare la convivenza”, dal che ulteriormente discende, conclude la sentenza citata, che l’estinzione del processo di separazione non incide sulla constatata manifestazione della detta volontà.

Avvocato Armando Cecatiello, Milano
studio@cecatiello.it
http://www.cecatiello.it

MAGGIOR TUTELA AI CONVIVENTI: IL DIRITTO ALLA CASA.

Sempre più coppie decidono di non sposarsi e di convivere senza predisporre alcuna regolamentazione dei loro rapporti. Cosa succede se uno dei due, proprietario della casa o intestatario del contratto di locazione, decide di allontanare l’altro?

La Cassazione con una recente proavvocato milano_convivenzanuncia ha stabilito che lLa convivenza more uxorio determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, un potere di fatto basato su un interesse proprio ben diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalità; conseguentemente, l’estromissione violenta o clandestina del convivente dall’unità abitativa giustifica il ricorso alla tutela possessoria, consentendogli di esperire l’azione di spoglio.

In considerazione del rilievo sociale che ha ormai assunto per l’ordinamento la famiglia di fatto, la convivenza “more uxorio”, quale formazione sociale che dà vita ad un autentico consorzio familiare, determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, un potere di fatto basato su di un interesse proprio del convivente ben diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalità, tale da assumere i connotati tipici di una detenzione qualificata, che ha titolo in un negozio giuridico di tipo familiare. Ne consegue che l’estromissione violenta o clandestina dall’unità abitativa, compiuta dal convivente proprietario in danno del convivente non proprietario, legittima quest’ultimo alla tutela possessoria, consentendogli di esperire l’azione di spoglio.

Il principio, il quale si pone in continuità con il più recente indirizzo espresso sul punto dalla giurisprudenza di legittimità (cfr., cit., Cass. Civ., n. 7214 del 2013) è stato nuovamente ribadito dal Supremo Collegio ed applicato, nella fattispecie sottoposta al vaglio della Corte, anche alla ipotesi in cui lo spoglio sia compiuto da un terzo nei confronti del convivente del detentore qualificato del bene. Nel caso preso in esame dalla Cassazione, il giudice di legittimità, applicando l’enunciato principio, ha cassato con rinvio la sentenza impugnata con la quale la corte distrettuale, riformando la pronuncia di primo grado, aveva rigettato la domanda con la quale una donna, convivente di fatto, aveva chiesto, nei confronti di tre fratelli, la reintegrazione nel possesso dell’appartamento in cui abitava “more uxorio” con uno di questi in virtù di un comodato gratuito già concessogli da uno di essi.

Nella decisione in epigrafe viene inoltre ribadito (cfr., Cass. Civ., n. 21252 del 2007) che, ai fini del mutamento della detenzione in possesso, chi abbia iniziato il godimento del bene a titolo di detenzione non può acquistarne il possesso finché il titolo non venga mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta nei confronti del possessore; quest’ultimo mutamento richiede, in particolare, il compimento di uno o più atti estrinseci, dai quali sia possibile desumere la modificata relazione di fatto con la cosa detenuta, attraverso la negazione dell’altrui possesso e l’affermazione del proprio.

Avvocato Armando Cecatiello, Milano

studio@cecatiello.it
www.cecatiello.it

REVOCA DELL’ASSEGNAZIONE DELLA CASA CONIUGALE E QUANTIFICAZIONALE DELL’ASSEGNO DI SEPARAZIONE

E’ frequente che, dopo diversi anni di separazione, una volta che i figli sono economicamente indipendenti, venga richiesta la revoca dell’assegnazione della cada coniugale.

La Cassazione, con una recente pronuncia ha stabilito che in  tema di separazione personale, ove il giudice del merito abbia revocato la concessione del diritto di abitazione nella casa coniugale, è necessario che valuti, una volta in tal modo modificato l’equilibrio originariamente stabilito fra le parti e venuta meno una delle poste attive in favore di un coniuge, se sia ancora congrua la misura dell’assegno di mantenimento originariamente disposto.

L’art. 156, comma 2, c.c. stabilisce che il giudice debba determinare la misura dell’assegno “in relazione alle circostanze ed ai redditi dell’obbligato”, mentre l’assegnazione della casa familiare, prevista dall’art. 155-quater c.c., è finalizzata unicamente alla tutela della prole e non può essere disposta come se fosse una componente dell’assegno previsto dall’art. 156 c.c.; tuttavia, allorché il giudice del merito abbia revocato la concessione del diritto di abitazione nella casa coniugale, è necessario che egli valuti, una volta in tal modo modificato l’equilibrio originariamente stabilito fra le parti e venuta meno una delle poste attive in favore di un coniuge, se sia ancora congrua la misura dell’assegno di mantenimento originariamente disposto.

Il principio, già espressamente enunciato in precedente pronuncia (cfr., cit., Cass. Civ., n. 9079 del 2011), è stato nuovamente ribadito dalla Suprema Corte.

Nel caso in esame, il giudice di legittimità ha ritenuto incensurabile la sentenza impugnata con la quale la Corte d’Appello, nell’ambito di un giudizio di separazione giudiziale, nel riformare la decisione del giudice di prime cure, pur revocando l’assegno di mantenimento posto a carico della figlia -ritenuta, a seguito di accertamenti, pienamente autosufficiente sul piano economico in quanto lavoratrice- e, conseguentemente, anche l’assegnazione della casa coniugale all’ex moglie, considerata l’esigenza di quest’ultima di reperire una nuova abitazione, aveva elevato parimenti anche l’importo dell’assegno di mantenimento già stabilito dal tribunale in favore della stessa.

Armando Cecatiello Avvocato Milano

http://www.cecatiello.it/

LA QUANTIFICAZIONE DELL’ASSEGNO DI DIVORZIO E LA REVOCA DELL’ASSEGNAZIONE DELLA CASA FAMILIARE

Un recente sentenza della Cassazione ha stabilito che il giudice di  merito, in sede di liquidazione dell’assegno di divorzio, da effettuarsi in base alla valutazione ponderata e bilaterale dei criteri enunciati dalla legge, non è tenuto ad utilizzare tutti i suddetti criteri, salva restando la valutazione della loro influenza sulla misura dell’assegno stesso purché ne dia adeguata giustificazione.

Per detto orientamento, una volta positivamente verificata la ricorrenza dei presupposti per l’attribuzione dell’assegno di divorzio, la liquidazione in concreto dello stesso deve essere effettuata in base alla valutazione ponderata e bilaterale dei criteri enunciati dalla legge: condizioni dei coniugi, ragioni della decisione, contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, reddito di entrambi, durata del matrimonio, con riguardo al momento della pronuncia.

 Inoltre, precisa la Suprema Corte, il giudice del merito, purché ne dia adeguata giustificazione, non è tenuto ad utilizzare tutti i suddetti criteri, anche in relazione alle deduzioni ed alle richieste delle parti, salva restando la valutazione della loro influenza sulla misura dell’assegno divorzile.

Nel caso trattato dalla cassazione, nel confermare la sentenza con la quale il tribunale aveva posto a carico dell’ex coniuge l’obbligo di corrispondere altro un assegno di mensile di importo pari a milleduecento euro dalla data della domanda, da elevarsi per altro successivo periodo, e rivalutabile secondo gli indici Istat, la Corte regolatrice ha ritenuto che la corte territoriale non si fosse discostata dagli enunciati principi, in quanto, dopo aver considerato l’elevato tenore di vita mantenuto dalla famiglia in costanza di convivenza, ed aver rilevato che l’ex marito, il quale in sede di separazione si era accollato, anche con riferimento al mantenimento ed all’educazione dei figli, oneri, su base annua, pari a circa sessanta milioni di lire, possedeva una capacità reddituale di gran lunga superiore rispetto a quella risultante dalle dichiarazioni dei redditi (sostanzialmente inattendibili anche in relazione allo svolgimento della medesima attività professionale svolta dall’attuale consorte), ha determinato l’entità dell’assegno, fornendo al riguardo congrua motivazione, nell’ambito dell’accertata condizione deteriore della ex moglie, sulla base delle rispettive situazioni delle parti, anche in relazione all’elevato tenore di vita -desunto anche dall’entità delle suddette obbligazioni- mantenuto durante la convivenza.

La stessa decisione, con riferimento alla revoca dell’assegnazione della casa familiare, ribadisce, in conformità ad un costante orientamento (cfr., Cass. Civ., n. 408 del 2005, cit.), che la stessa costituisce elemento valutabile ai fini del riconoscimento dell’assegno di divorzio, in quanto essa incide negativamente (e, normalmente, in modo rilevante) sulla situazione economica della parte che debba ottenere in locazione altro immobile per far fronte alle proprie necessità abitative, e ne può, quindi, derivare un peggioramento della situazione economica dell’ex coniuge tale da renderla insufficiente ai fini della conservazione di un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio.

 Armando Cecatiello Avvocato Milano

http://www.cecatiello.it

ASSEGNO DIVORZILE: NOVITÀ SULLA QUANTIFICAZIONE

La Corte di Cassazione, con la sentenza del 28 ottobre 2013, n. 24252 ha introdotto importanti novità in tema di quantificazione dell’assegno divorzile.

Secondo la Suprema Corte  la titolarità, in capo al richiedente, di un reddito che gli consenta di fruire di un tenore di vita dignitoso o agiato, ma non corrispondente a quello elevatissimo condotto durante la convivenza matrimoniale, legittima un’integrazione dell’assegno che, pur non consentendo il raggiungimento del medesimo standard di vita goduto in costanza di matrimonio, sia tendenzialmente volto a riequilibrare, sia pure in parte, la situazione economico-sociale dell’ex coniuge.

La  disciplina dettata dall’art. 5, L. n. 898 del 1970, come modificato dall’art. 10, L. n. 74 del 1987, prevede che l’accertamento del diritto all’assegno di divorzio si articoli in due fasi.

Nella prima fase il giudice è chiamato a verificare l’esistenza del diritto in astratto, in relazione all’inadeguatezza dei mezzi o all’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, raffrontati ad un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio o che poteva legittimamente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio, fissate al momento del divorzio, e quindi procedere ad una determinazione quantitativa delle somme sufficienti a superare l’inadeguatezza di detti mezzi, che costituiscono il tetto massimo della misura dell’assegno.

avvocato milano_giudice2

Nella seconda fase, il giudice deve poi procedere alla determinazione in concreto dell’assegno in base alla valutazione ponderata e bilaterale dei criteri indicati nello stesso art. 5, che quindi agiscono come fattori di moderazione e diminuzione della somma considerata in astratto e possono valere anche ad azzerarla, quando la conservazione del tenore di vita assicurato dal matrimonio finisca per risultare incompatibile con detti elementi di quantificazione.

La titolarità, in capo al richiedente, di un reddito che gli consenta di fruire di un tenore di vita dignitoso o agiato, ma non corrispondente a quello elevatissimo condotto durante la convivenza matrimoniale, legittima un’integrazione dell’assegno che, pur non consentendo il raggiungimento del medesimo standard di vita goduto in costanza di matrimonio, sia tendenzialmente volto a riequilibrare, sia pure in parte, la situazione economico-sociale dell’ex coniuge.

I principi, già enunciati in precedenti pronunce, sono stati ribaditi nella recente decisione della Suprema Corte. La decisione in epigrafe ribadisce anche in conformità a precedenti in tema (cfr., Cass. Civ., n. 6864 del 2009), che le somme percepite da uno dei coniugi per il mantenimento dei figli in base ad una statuizione giurisdizionale, successivamente riformata da un’altra che disponga la riduzione o l’eliminazione dell’assegno (seppure con normale effetto dal momento della domanda), sono di norma irripetibili in quanto riconducibili a prestazioni di carattere sostanzialmente alimentare, con la conseguenza che la parte che abbia già ricevuto le somme previste dalla statuizione originaria non può essere costretta a restituirle, né può vedersi opporre in compensazione, per qualsivoglia ragione di credito, quanto ricevuto a tale titolo.

Avvocato Armando Cecatiello, Milano
studio@cecatiello.it
www.cecatiello.it

SEPARAZIONE GIUDIZIALE E ADDEBITO

L’ADDEBITABILITA’ DELLA SEPARAZIONE NECESSITA UNA VALUTAZIONE GLOBALE SUL COMPORTAMENTO DI ENTRAMBI I CONIUGI.

Ai fini dell’addebitabilità della separazione, l’indagine sull’intollerabilità della convivenza deve essere svolta sulla base della valutazione globale e sulla comparazione dei comportamenti di entrambi i coniugi, non potendo la condotta dell’uno essere giudicata senza un raffronto con quella dell’altro. Inoltre, il criterio fondamentale al quale deve attenersi il giudice della separazione nell’adozione dei provvedimenti riguardanti la prole è quello dell’esclusivo interesse morale e materiale della stessa.

Nella separazione personale, la pronuncia dell’addebito postula l’accertamento della riconducibilità della crisi coniugale alla condotta di uno o di entrambi i coniugi, oggettivamente contraria ai doveri nascenti dal matrimonio, e quindi della sussistenza di un nesso di causalità tra i comportamenti addebitati a ciascuna delle parti e l’intollerabilità della prosecuzione della convivenza, che costituisce il presupposto necessario per la pronuncia della separazione. Tale accertamento, implicando una valutazione globale e comparativa della condotta dei coniugi, volta a stabilire la misura in cui ciascuno di essi ha concorso a determinare il fallimento dell’unione, richiede necessariamente che il comportamento riprovevole dell’uno non sia esaminato isolatamente, ma sia posto anche in relazione con quello tenuto dall’altro, e ciò al fine di verificare se l’inosservanza dei doveri coniugali ascrivibile ad uno dei coniugi possa eventualmente trovare giustificazione come reazione al comportamento inadempiente o provocatorio dell’altro, ovvero se essa sia configurabile come effetto, anziché come causa della frattura coniugale, in concreto già verificatasi.

Inoltre, il criterio fondamentale al quale deve attenersi il giudice della separazione nell’adozione dei provvedimenti riguardanti la prole è quello dell’esclusivo interesse morale e materiale della stessa, il quale impone di privilegiare, nell’affidamento dei figli, la soluzione più idonea ad evitare o ridurre i danni derivanti dalla dissoluzione del nucleo familiare e ad assicurare il miglior sviluppo possibile della personalità dei minori, consentendo a quest’ultimi di crescere ed essere educati nel contesto di vita più adeguato a soddisfare le loro esigenze materiali, morali e psicologiche, e ciò sulla base di un giudizio prognostico in ordine alla capacità di ciascuno dei genitori di far fronte a tali esigenze nella nuova situazione determinata dalla separazione.

L’applicabilità di tale principio non è venuta meno a seguito dell’entrata in vigore della L. 8 febbraio 2006, n. 54 che nel modificare l’art. 155 c.c. ha espressamente confermato il predetto criterio, indicando peraltro, quale soluzione da valutare in via prioritaria, l’affidamento dei figli minori ad entrambi i genitori, al fine di responsabilizzarli in ordine all’adempimento dei loro doveri nei confronti della prole, e consentendo quindi di disporre l’affidamento ad uno solo di essi soltanto nell’ipotesi in cui il giudice ritenga motivatamente che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse dei minori (art. 155-bis c.c.). Alla stregua di tali disposizioni, che configurano l’affidamento condiviso non più come evenienza di carattere residuale, ma come regola alla quale può derogarsi soltanto in presenza di un interesse contrario del minore, l’affidamento esclusivo si pone come una soluzione eccezionale, alla quale può farsi ricorso soltanto quando risulti, nei confronti di uno dei genitori, una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque una situazione tale da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il figlio.

Entrambi i principi, oggetto di un orientamento costante nella giurisprudenza di legittimità, sono stati riaffermati dalla Corte di Cassazione in una recente decisione.

Avvocato Armando Cecatiello, Milano
studio@cecatiello.it
www.cecatiello.it

 

I REGIMI PATRIMONIALI DELLA FAMIGLIA: LA SEPARAZIONE DEI BENI.

La separazione dei beni è un regime patrimoniale tipico che si instaura per una espressa volontà dei coniugi.
I coniugi, con la separazione dei beni, lasciano inalterata la reciproca indipendenza dei propri patrimoni e restano, nei confronti della titolarità dei propri beni, nella situazione giuridica in cui si sarebbero trovati se non fossero stati uniti in matrimonio.
La separazione dei beni è prevista dall’art. 215 del codice civile dove si legge che «i coniugi possono convenire che ciascuno di essi conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio». La seprazione dei beni può essere stipulata in ogni tempo, prima del matrimonio, all’atto di celebrazione del matrimonio, ovvero dopo il matrimonio (art. 162, comma 3, c.c.).
La convenzione matrimoniale avvocato milano_fedicon cui i coniugi optano per il regime di separazione dei beni deve, a pena di nullità, essere stipulata per atto pubblico (art. 162, comma 1, c.c.), con la necessaria presenza dei testimoni (art. 48 legge 16 febbraio 1913, n. 89).
Tuttavia, tale regime patrimoniale può essere scelto dai coniugi anche con dichiarazione effettuata nell’atto di celebrazione del matrimonio (art. 162, comma 2, c.c.). La separazione dei beni, inoltre, si istaura anche per effetto dei provvedimenti che determinano lo scioglimento della comunione legale, ma non del vincolo coniugale quali la dichiarazione di assenza, separazione personale dei coniugi, separazione giudiziale dei beni, fallimento.
Le modifiche delle convenzioni matrimoniali, anteriori o successive al matrimonio,non hanno effetto se l’atto pubblico non è stipulato con il consenso di tutte le persone che sono state parti nelle convenzioni medesime, o dei loro eredi (art. 163, comma 1, c.c.).
In caso di morte di uno dei coniugi dopo che lo stesso abbia consentito con atto pubblico alla modifica delle convenzioni, questa produce i suoi effetti se le altre parti esprimono anche successivamente il loro consenso, salva l’omologazione del giudice che può essere chiesta da tutte le persone che hanno partecipato alla modifica delle convenzioni o dai loro eredi (art. 163, comma 2, c.c.).
Le modifiche convenute e la sentenza di omologazione hanno effetto rispetto ai terzi e, quindi sono opponibili a questi, solo se ne è stata fatta annotazione a margine dell’atto di matrimonio L’annotazione deve essere fatta a margine della trascrizione delle convenzioni matrimoniali ove questa sia richiesta a norma degli artt. 2643 e ss. c.c. (art. 163, ultimo comma, c.).

Avvocato Armando Cecatiello, Milano
studio@cecatiello.it
www.cecatiello.it

I REGIMI PATRIMONIALI DELLA FAMIGLIA: LA COMUNIONE LEGALE

Al momento del matrimonio, sia religioso che civile, viene richiesto agli sposi di scegliere il regime patrimoniale della famiglia che intendono adottare.
Il regime della comunione legale dei beni opera automaticamente a far data dal matrimonio salvo che i coniugi non manifestino volontà contraria davanti all’ufficiale celebrante.
È possibile scegliere un regime patrimoniale differente anche successivamente alla celebrazione del matrimonio, in questo caso, dovrà stipularsi una convenzione matrimoniale, nella forma dell’atto pubblico con la presenza di testimoni. La convenzione Matrimoniale, difatti, è l’atto mediante il quale i coniugi adottano o modificano un regime patrimoniale, richiede la forma notarile scritta a pena di nullità e può essere stipulato sia prima che dopo la celebrazione del matrimonio.
La comunione dei beni è il regime patrimoniale legale della famiglia in virtù del quale i beni acquistati dai coniugi, salvo alcune esclusioni, divengono comuni e sono soggetti a una particolare disciplina.
La comunione legale dei beni è una comunione senza quote e ciascun coniuge ha il potere di disporre dei beni della comunione e il consenso dell’altro richiesto per gli atti di straordinaria amministrazione, non è un negozio autorizzativo nel senso di atto attributivo di un potere bensì un atto che rimuove un limite all’esercizio di un potere.
Entrano a far parte della comunione c.d. immediata e attuale, di cui ciascuno dei due coniugi è contitolare con l’altro a parità di quota, gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio.
Nella comunione comunemente detta “de residuo”, che si costituisce solo allo scioglimento della comunione legale, vi rientrano quei beni che restano di proprietà esclusiva di ciascuno dei coniugi fino al momento di scioglimento della comunione, quando divengono di proprietà comune per la parte in cui non sono stati consumati. Il diritto del coniuge, peraltro, non ha natura reale bensì consiste in un diritto di credito corrispondente al valore dei beni che entrano in questa comunione differita.
Rentrano nella comunione legale dei beni:
a) gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali (art. 117 lett. a) c.c.).
b) il diritto di proprietà e gli altri diritti reali di godimento (tuttavia, il diritto di usufrutto acquistato separatamente da uno solo dei coniugi, resta legato alla vita di colui che lo ha acquistato; inoltre, sono esclusi dalla comunione legale i diritti di uso e abitazione, trattandosi di diritti aventi una connotazione personalissima);
c) i crediti intesi quali entità patrimoniali attive oggetto di cessione. Non rientrano nella comunione dei beni, invece, i diritti di credito, quando sono parte di una posizione giuridica composita, ossia sono inscindibilmente legati a obblighi;
d) le partecipazioni in società di capitali (con l’esclusione di quella dell’accomandatario in accomandita per azioni) qualora, secondo la legge e lo statuto della società, siano liberamente trasferibili. Quando, invece, le partecipazioni in società di capitali non siano trasferibili, l’altro coniuge avrà un diritto di credito verso il coniuge acquirente per un valore corrispondente alla metà delle partecipazioni medesime.
Non rientrano nella comunione legale:
• i beni di cui, prima del matrimonio, il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di un diritto reale di godimento (art. 179 lett. a) c.c.) e, secondo la dottrina, anche i diritti relativi (i frutti, invece, rientrano nella comunione de residuo ai sensi dell’art. 177, comma 1, lett. b, c.c.);
• i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione, anche indiretta (art. 809 c.c.) o remuneratoria (art. 770, comma 1, c.c.), con la sola esclusione delle c.d. liberalità d’uso (art. 770, comma 2, c.c.) ossia quelle che si suole fare in occasione di servizi resi che vanno inquadrate tra i proventi dell’attività lavorativa, o successione, quando nell’atto di liberalità o nel testamento non è previsto che essi siano attribuiti alla comunione (art. 179, lett. b), c.c.);
• i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge e i loro accessori (art. 179, lett. c), c.c.). Il criterio di individuazione è oggettivo e si ricava dalla naturale destinazione del bene (si pensi a una gonna o a un maglia);
• i beni che servono all’esercizio della professione del coniuge (autonoma o subordinata, purché svolta in modo continuativo), tranne quelli destinati alla conduzione di un’azienda facente parte della comunione (art. 179, lett. d), c.c.). Quanto ai beni immobili e ai beni mobili registrati, essi sono peraltro considerati personali solo «quando risulti dall’atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l’altro coniuge»;
• i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno (art. 179, lett. e), c.c.);
• la pensione attinente alla perdita parziale o totale della capacità lavorativa (art. 179, lett. e), c.c.). Si escludono le altre indennità relative al rapporto di lavoro, come, ad esempio, quelle per disoccupazione, le quali costituiscono una forma di retribuzione differita e, dunque, rientrano tra i proventi dell’attività separata, oggetto di comunione de residuo;
• i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali o con il loro scambio «purché ciò sia espressamente dichiarato all’atto dell’acquisto» (art. 179, lett. f), c.c.). La dichiarazione deve essere specifica, ossia indicare dettagliatamente i beni personali ai quali si è fatto ricorso per realizzare l’acquisto. Relativamente, poi, ai beni immobili e ai beni mobili registrati è necessaria, ai fini dell’esclusione dalla comunione legale, non solo la dichiarazione del coniuge acquirente, ma anche la dichiarazione dell’altro coniuge (art. 179, ultimo comma,c.c.). Trattasi non di una dichiarazione di volontà, ma di una dichiarazione di scienza. Per alcuni essa deve essere necessariamente contestuale all’atto di acquisto, per altri può anche non essere contestuale, ma risultare da un atto successivo. Se l’altro coniuge rifiuta ingiustificatamente di effettuare la dichiarazione il coniuge acquirente potrà promuovere un giudizio contro l’altro e ottenere una sentenza che anche dopo l’acquisto, accerti che il bene acquisito ha natura personale;
• gli acquisti relativi ai beni personali;
• i frutti e i proventi consumati nel tempo anteriore allo scioglimento della comunione.
OGGETTO DELLA COMUNIONE “DE RESIDUO”: rientrano nella comunione de residuo, ossia divengono comuni solo se, allo scioglimento della comunione legale, non siano stati consumati:
• i frutti (naturali e civili) dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione (art. 177, lett. b) c.c.);
• i proventi dell’attività separata di ciascuno dei coniugi (retribuzione e indennità percepite a titolo di corrispettivo di lavoro subordinato; redditi da lavoro autonomo anche se occasionali; redditi derivanti da rapporti di collaborazione) (art. 177, lett. c), c.c.);
• gli utili connessi alle partecipazioni in s.n.c., a quelle di accomandatario in s.a.s. e in s.a.p.a., considerabili quali proventi dell’attività separata (art. 177, comma 1, lett. c), c.c.);
• i beni destinati all’esercizio dell’impresa costituita e gestita da uno solo dei coniugi dopo il matrimonio, anche qualora l’impresa sia gestita attraverso partecipazioni in s.n.c., quelle di accomandatario in s.a.s. e in s.a.p.a. Sono beni destinati all’esercizio dell’impresa quelli che risultano investiti nell’attività d’impresa e quelli accantonati per esservi destinati;
• gli incrementi dell’impresa costituita prima del matrimonio e gestita da uno solo dei coniugi, anche qualora l’impresa sia gestita attraverso partecipazioni in società in nome collettivo, quelle di accomandatario in società in accomandita semplice e in società in accomandita per azioni. Gli incrementi dell’impresa sono i miglioramenti, le addizioni, gli accantonamenti di utili o l’investimento degli stessi, intervenuti tra il momento del matrimonio e il momento dello scioglimento della comunione.
Il meccanismo della comunione legale implica che l’acquisto di un bene immobile da parte di uno dei coniugi si comunichi automaticamente all’altro, pur quando formalmente intestato ad uno solo di essi (c.d. coacquisto). Tuttavia, l’art. 179, comma 2, c.c. ammette la possibilità di evitare l’ingresso del bene in comunione a condizione che:
1) si tratti di bene personale;
2) all’atto partecipi il coniuge non acquirente, manifestando il proprio consenso all’esclusione dell’acquisto stesso dalla comunione.
Bisogna considerare che il consenso manifestato dall’altro coniuge all’esclusione del bene dalla comunione ha natura di un mero atto giuridico ricognitivo (Cass. 25.9.2008, n. 24061) e non negoziale, cui il Legislatore attribuisce la valenza di testimonianza privilegiata, ricollegandovi l’effetto di una presunzione assoluta di esclusione della contitolarità dell’acquisto; il vincolo derivante da tale presunzione, peraltro, non è assoluto, potendo essere rimosso per errore di fatto o per violenza nei limiti a cui ciò è consentito per la confessione (Cass. 6.3.2008, n. 6120).
La comunione si scioglie per la dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi, per l’annullamento, per lo scioglimento o per la cessazione degli effetti civili del matrimonio, per la separazione personale, per la separazione giudiziale dei beni, per il mutamento convenzionale del regime patrimoniale, per il fallimento di uno dei coniugi (art. 191 c.c.).
Lo scioglimento legale della comunione opera automaticamente al verificarsi delle seguenti cause:
• dichiarazione di assenza;
• dichiarazione di morte presunta;
• sentenza di annullamento del matrimonio (l’annullamento opera sulla comunione legale con efficacia dal giorno in cui passa in giudicato la sentenza di annullamento);
• sentenza di divorzio (l’art. 10, comma 2, legge 10.12.1970, n. 898, prevede che lo scioglimento del matrimonio ha effetto dal giorno dell’annotazione della sentenza nei registri dello stato civile. Occorre distinguere gli effetti fra le parti, che si verificano al momento del passaggio in giudicato della sentenza, dagli effetti nei confronti dei terzi, che si verificano in seguito alla annotazione della sentenza nei registri dello stato civile (Cass. 9.6.1992, n. 7089);
• sentenza di separazione personale dei coniugi o l’omologazione di quella consensuale (lo scioglimento della comunione dei beni tra coniugi separati si verifica solo con il passaggio in giudicato della sentenza di separazione o con l’omologa degli accordi di separazione consensuale, mentre non produce alcun effetto al riguardo il provvedimento presidenziale emesso ai sensi dell’art. 708 c.p.c. che autorizza i coniugi a vivere separati).

Armando Cecatiello Avvocato Milano

www.cecatiello.it