La Tutela del Patrimonio nella crisi familiare: separazione e divorzio.

Nel corso della crisi familiari sono molteplici gli aspetti patrimoniali.

E’ molto importante avere ben chiaro come poter tutelare la conservazione del patrimonio, la casa che spesso è intestata solo ad un coniuge i beni mobili e immobili, i risparmi anche per poter poi garantire una giusta tutela nei confronti dei figli.

I figli hanno diritto a essere mantenuti da entrambi i genitori come recitano la Costituzione Italiana e l’articolo 147 del Codice Civile fino al raggiungimento della loro indipendenza economica che non coincide con il raggiungimento della maggiore età.

Con la separazione e divorzio si possono avere importanti conseguenze sul patrimonio che possono essere diverse anche in conseguenza regime scelto al momento del matrimonio:

I coniugi, al momento della celebrazione del matrimonio o anche in seguito, possono optare per la comunione dei beni oppure per la separazione. Nel primo caso il codice civile all’art. 177 stabilisce che il diritto reale di tutti i beni acquistati anche separatamente dopo la scelta di detto regime patrimoniale spetta a entrambi i coniugi. Rientrano nella comunione anche i frutti dei beni di ciascun membro della coppia, i proventi delle attività, le aziende gestite da entrambi e costituite dopo il matrimonio o dopo la scelta del regime patrimoniale.

Con la separazione legale, decade il regime, ogni bene può essere distribuito in parti uguali tra i coniugi, incluse le passività ovvero i debiti come ad esempio un mutuo o distribuito in proporzioni diverse a seconda degli accordi tra le parti.

I beni indivisibili, in caso di mancato accordo, per loro stessa natura possono essere venduti e il ricavato assegnato in parti uguali agli ex coniugi.

I beni ricevuti in eredità o in donazione non rientrano invece nella comunione, così come i capitali eventualmente ricevuti a risarcimento danni.

Molti, al momento del matrimonio o successivamente, scelgono la separazione dei beni. Questo regime patrimoniale dà modo di rimanere titolare dei propri beni, oltre che del godimento degli stessi. In caso di crisi familiare questa opzione permette di ridurre le controversie perché il patrimonio è già di per sé diviso tra i coniugi.

In caso di crisi coniugale è opportuno consultare un professionista che possa fare una valutazione del patrimonio e delle possibili conseguenze in caso di separazione e divorzio. Al di là dell’esistenza di comunione o separazione dei beni che incidono in maniera indiretta sul passaggio patrimoniale ai figli, ci sono delle opzioni alternative che possono essere percorse.

Molti ex coniugi invece di optare per il trasferimento di beni immobili (come la casa) o altri diritti reali (come l’abitazione) all’uno o all’altro li intestano direttamente ai figli.

Questa richiesta di trasferimento agli eredi viene scritta nel verbale dell’udienza di separazione o divorzio. I coniugi possono anche decidere quando dare luogo effettivo a questo trasferimento e ciò risulta molto utile in caso di figli minorenni.

Quando poi entrano in gioco titoli, liquidità oppure addirittura la titolarità di un’impresa, ci sono altri aspetti da considerare.

Il trasferimento di titoli, ovvero di strumenti finanziari, deve essere validato da un atto pubblico di fronte a un notaio. Lo ha chiarito una recente sentenza della Cassazione che ha confermato la nullità dell’atto se fatto in modo differente. La sola eccezione è prevista in caso di “modico valore”, un limite non specificato dalla legge ma che permette donazioni dirette senza la ratifica di un atto pubblico. Quando si tratta di trasferire un’impresa si può ricorrere alla donazione, un contratto consensuale tra le due parti che determina la volontà di trasferire la proprietà in oggetto quando il donante è ancora in vita, oppure al cosiddetto patto di famiglia. Nel primo caso l’imprenditore può passare la proprietà dell’azienda al figlio ma, al momento della successione vera e propria (cioè al decesso del donante) il valore dell’aziende deve essere sommato agli altri beni eventualmente inseriti nell’asse ereditario per ricostruire l’intero ammontare della successione e consentire a tutti gli eredi legittimi di esercitare i propri diritti sul capitale. L’alternativa può essere rappresentata dal patto di famiglia, uno specifico contratto alla sottoscrizione del quale devono però partecipare anche gli altri eventuali membri della famiglia chiamati all’eredità, quindi anche l’ex coniuge, oltre che nipoti, fratelli e altri parenti prossimi. Nel contratto stipulato come patto di famiglia il disponente (ovvero colui che deve trasferire l’azienda) propone di compensare con altri beni il valore dell’azienda che non viene suddivisa tra gli eredi. Con il patto di famiglia si realizza quella che può sembrare una vera e propria successione in vita visto che il bene in oggetto esce dall’asse ereditario e gli altri membri della famiglia non potranno più rivalere diritti su quella proprietà.

Se invece ci sono denari liquidi da trasferire è opportuno seguire una procedura tracciata, nel rispetto della normativa antiriciclaggio che stabilisce che, se la somma è superiore ai 2.999 euro, devono essere utilizzati mezzi che possono essere individuati ex-post.

Alcuni casi di giurisprudenza suggeriscono anche di predisporre uno scambio di posta elettronica certificata (o di raccomandate postali classiche con ricevuta di ritorno, nella quale siano certe – cioè – le date), nelle quali il donatario avvisa il figlio di aver effettuato la donazione specificando il mezzo effettuato e l’importo; una volta ricevuta la somma, il figlio risponde confermando il ricevimento della stessa somma donata.

Quando la proprietà di un immobile, però, non è ancora compiuta e cioè quando – ad esempio – bisogna ancora terminare di pagare la casa, possono sorgere conflitti relativi alla titolarità del debito ovvero chi deve continuare a pagare.

Il mutuo è un contratto autonomo rispetto alle vicende familiari, ciò significa che la condizione di separazione o divorzio non incide sul credito della banca che continuerà a ritenersi creditore di chi ha stipulato il contratto, uno solo oppure entrambi se il mutuo è cointestato.

Occorre considerare che in caso di crisi familiare non importa chi effettivamente resta ad abitare nella casa sulla quale è in corso di soluzione un mutuo: le condizioni contrattuali stabilite in principio restano quelle valide.

Per cambiare le condizioni iniziali del mutuo si potrebbe decidere per una surroga del mutuo, e nel passaggio ad altro istituto di credito far risultare come intestatario solo una persona anziché due, per un trasferimento del mutuo, per un accollo del mutuo cointestato, eleggendo solo uno dei due contraenti come intestatario del finanziamento e quindi titolare dell’immobile oppure

Si può continuare con il pagamento congiunto concordando le modalità con l’ausilio eventuale del giudice.

Tutelare i figli, anche dal punto di vista economico, nella crisi matrimoniale è molto importante. Anche quando una famiglia finisce perché i coniugi decidono di separarsi o di giungere a un divorzio, ci sono dei metodi per tutelare il patrimonio familiare e rendere più agevole e sicuro il passaggio generazionale.

Proteggere il patrimonio è importante, soprattutto all’interno del mondo familiare, ove si concentrano le ricchezze che rappresentano il frutto del lavoro di una vita.

Attualmente il termine “famiglia” richiama non solo ed esclusivamente il modello tradizionale fondato sul matrimonio (civile/religioso), ma un numero sempre più consistente di unioni di fatto e di famiglie allargate.

In tale mondo assume una notevole rilevanza la regolamentazione dei rapporti patrimoniali sia quando nasce il nucleo, che nella fase fisiologica del rapporto di coppia ma, soprattutto, nel momento patologico.

Nell’ambito del diritto di famiglia, a seguito della riforma normativa del 1975, si è assistito nel corso degli anni ad una sempre più crescente contrattualità.

La norma che costituisce la fonte dell’autonomia negoziale privata nei rapporti coniugali è l’Art. 144 del Codice Civile, il quale riconosce ai coniugi, tra i diritti e i doveri nascenti dal matrimonio, quello di concordare tra loro l’indirizzo della vita familiare.

In forza di tale norma, i coniugi possono stipulare sia atti dispositivi tipici come la compravendita e le donazioni sia contratti atipici ai sensi dell’Art. 1322 Codice Civile, giustificati dalla cd. “causa familiare” e, in ogni caso, da interessi meritevoli di tutela secondo il nostro ordinamento. I coniugi sono oggi liberi di concludere accordi e intese, di stipulare convenzioni e contratti, sia nel momento fisiologico della vita familiare, che nel momento patologico.

Costituiscono espressione dell’autonomia negoziale dei coniugi:

– in corso di matrimonio, le convenzioni matrimoniali, le quali consistono in accordi di contenuto patrimoniale che i coniugi possono in ogni tempo stipulare, sia per derogare al regime legale patrimoniale della comunione dei beni, che per segregare una parte dei beni stessi nel fondo patrimoniale;

– nella fase patologica del rapporto, gli accordi di separazione consensuale e l’istanza congiunta di divorzio, oltre che gli accordi di carattere patrimoniale conclusi in occasione della separazione personale e del divorzio come i cosiddetti accordi a latere.

L’autonomia negoziale privata assume poi la sua massima applicazione nella famiglia di fatto.

In tale contesto di autonomia negoziale ben si inserisce lo strumento del Trust, negozio giuridico unilaterale programmatico il quale per le sue riconosciute caratteristiche è in grado di realizzare le finalità di tutela sempre più complesse e variegate delle realtà familiari.

Il Trust può essere utile anche nella fase patologica del rapporto di coppia

I temi che costituiscono maggiore oggetto di discussione tra i coniugi nella fase patologica del rapporto coniugale riguardano la regolamentazione relativa:

a) all’abitazione coniugale;
b) al mantenimento del coniuge economicamente più debole;
c) all’affidamento dei figli ed il loro mantenimento; d) al patrimonio di famiglia.

Nella separazione consensuale e nel divorzio congiunto, che rappresentano le forme più diffuse di separazione e di cessazione degli effetti civili del matrimonio tra i coniugi, è pacificamente ammessa, sia in dottrina che in giurisprudenza, proprio perché espressione dell’autonomia negoziale dei coniugi, nel momento patologico del rapporto, la possibilità di stipulare negozi traslativi.

I Tribunali, nel prendere atto degli accordi intercorsi tra i genitori, se non contrari agli interessi preminenti dei figli, confermano il riconoscimento della sempre più ampia autonomia negoziale in ambito familiare.

Norme di diritto sostanziale e procedurale attribuiscono rilevanza all’accordo raggiunto dai coniugi sia in sede di separazione consensuale che in sede di divorzio congiunto, senza porre limiti al suo contenuto, ad eccezione della immeritevolezza degli interessi.

Il Trust consente di tutelare il patrimonio familiare al fine di garantire la soddisfazione dei bisogni della famiglia ed evitare che, successivamente alla separazione o al divorzio, uno od entrambi i coniugi dispongano dei beni familiari, sottraendoli alle esigenze di vita dei figli.

L’effetto naturale peculiare di tale strumento giuridico, la segregazione, ha il vantaggio, soprattutto, in particolare quando il bene è affidato ad un Trustee terzo, di assicurare una sorta di par condicio tra coniugi, che vengono così privati entrambi della disponibilità del bene conteso e hanno la garanzia che la gestione del patrimonio venga effettuata a beneficio dei figli, evitando che le vicende personali dei coniugi separati/divorziati influenzino la destinazione delle risorse segregate.

L’utilizzazione del Trust nei procedimenti per separazione consensuale e per divorzio congiunto ha trovato pieno riconoscimento nella giurisprudenza italiana.

Nelle cause di separazione e divorzio, uno dei problemi fondamentali della patologia familiare che possono sorgere a seguito del distacco legale della coppia può riguardare l’adempimento delle obbligazioni che nascono dalla situazione di separazione e di divorzio, sia quelle che ciascun coniuge assume volontariamente sottoscrivendo l’accordo di separazione/divorzio, sia quelle che costituiscono la conseguenza di un ordine del giudice contenuto nel provvedimento di separazione/divorzio anche in questo caso il trust può essere utile: i beni vincolati in trust sono indifferenti a qualsiasi vicenda economica possa coinvolgere il coniuge debitore (Disponente del Trust) successivamente alla istituzione del Trust, garantendo così i Beneficiari di non subire il concorso sui beni in trust da parte di eventuali creditori del Disponente. Venendosi ad istaurare un rapporto obbligatorio tra il Trustee ed il coniuge creditore, viene annullata la possibilità di un inadempimento e quindi l’eventualità che il coniuge creditore debba fare ricorso all’esecuzione forzata. Il Trust determina poi la sottoposizione del vincolo di destinazione alle sole risorse patrimoniali necessarie a fare fronte all’obbligazione di mantenimento.

Il Trust diviene uno strumento importantissimo nella famiglia di fatto perché può garantire in modo più completo la corretta gestione di rapporti patrimoniali, l’equo contemperamento di interessi e soddisfa tutte le necessità e le esigenze dei conviventi, anche quelle eventualmente sopravvenute, sia in costanza di rapporto, sia nell’eventualità della interruzione della convivenza.

La regolamentazione dei rapporti tra i conviventi trova vantaggio nella segregazione dei beni, quale effetto naturale del trust.

Armando Cecatiello, Avvocato Milano e Roma.
Studio Legale Cecatiello, specializzato in diritto di famiglia, avvocato matrimonialista, avvocato divorzista, mantenimento/affidamento minori.