Tra pretesa punitiva dello Stato e principi fondamentali dell’uomo.
Il grado di civilizzazione di una società si misura dalle sue prigioni.
Fëdor Dostoevskij
Esiste una linea sottile tra l’esigenza punitiva ovvero di controllo sociale operata dello Stato nei confronti del soggetto resosi autore di reato e lo stato di detenzione di quest’ultimo sotteso alla funzione rieducativa della pena stessa: la dignità umana.
Sembra quasi recepire il dettato di tale principio fondamentale Immanuel Kant quando afferma << L’uomo non può̀ essere trattato da nessuno meramente come mezzo, ma deve essere trattato nello stesso tempo come un fine, e proprio in ciò̀ consiste la sua dignità̀ >>; da qui lo scopo primario, principio cardine della nostra Carta Costituzionale e di numerosi trattati internazionali: il recupero del reo.
Attualmente la situazione intra muraria degli istituti di detenzione – Case Circondariali ed IPM (Istituti Penitenziari Minorili), già vessate nei secoli di inefficienza, sovraffollamento e condizioni di detenzione inumane – che hanno, tra l’altro a numerose condanne dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo (di cui a breve diremo), subisce, negli ultimi mesi, la minaccia di un ulteriore nemico invisibile: l’emergenza sanitaria dettata dal Covid-19. Quali sono, dunque, allo stato le linee guida da seguire ovvero le possibilità concesse al detenuto?
Sebbene a differenza della Costituzione, che tutela espressamente il diritto alla salute, peraltro, a portata universale, ai sensi degli artt. 32, 2, 3 Cost., la Convenzione europea dei diritti dell’uomo non prevedeva disposizioni analoghe, la giurisprudenza evolutiva della Corte EDU ha saputo, nel tempo, configurare uno statuto garantista anche per il diritto alla salute, sia per le persone libere, sia per quelle detenute .
Da ultimo, infatti, la Corte EDU ha condannato l’Italia, nel caso Provenzano c. Italia, per la violazione dell’art. 3 CEDU, a causa della reiterazione del regime del 41-bis ord. penit., senza una rivalutazione attuale delle sue condizioni di salute .
Del resto, il tema dell’incompatibilità̀ con lo stato di detenzione era stato già in passato affrontato dalla Corte EDU proprio in relazione ad un altro noto caso italiano, quello di Contrada (v. Corte EDU, Contrada (n. 2) c. Italia, 11 febbraio 2014, ric. n.7509/08) .
Con tale pronuncia, infatti, la Corte CEDU ha cristallizzato la propria precedente giurisprudenza in materia disumanità̀ della pena, ai sensi dell’art. 3 CEDU, per la permanenza in carcere di detenuti malati.
Al fine della violazione del parametro convenzionale è necessario, in breve, che sussista: uno stato di salute fortemente compromesso da patologie gravi; la certificazione sanitaria del quadro clinico che indichi come incompatibile il carcere; l’assenza di motivi ostativi all’accesso a misure extra murarie di espiazione della pena, come, ad es., la pericolosità̀ sociale del soggetto.
Va evidenziato che ricondurre l’incompatibilità̀ con lo stato di detenzione per condizioni di salute nell’alveo di tutela dell’art. 3 CEDU ha permesso alla Corte EDU di sancire la natura assoluta del diritto alla salute del detenuto.
Norma sicuramente rilevante ed oggetto di nuova attenzione, anche alla luce del Decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 – in vigore dal 1° maggio 2020, l’istituto dell’art. 147, co. 1 n. 2 c.p., sul rinvio facoltativo dell’esecuzione della pena , è un procedimento che viene incardinato, o su impulso di parte – anche prima dell’emissione dell’ordine di carcerazione, o iscritto d’ufficio, con apposita informativa della direzione del carcere, ai sensi dell’art. 108 reg. esec. (cioè̀, d.p.r. del 30 giugno 2000, n. 230). L’ipotesi particolare di cui al co. 1 n.2 si riferisce alla presenza del requisito dell’infermità fisica.
Inutile dire che tale infermità deve essere connaturata da una evidente “gravità”, palesandosi come infausta, imminente, ravvicinata ovvero dal pericolo di altre rilevanti conseguenza dannose allo stato del condannato.
Va quindi subito evidenziato che la gravità della patologia rende indispensabile l’accesso al detenuto a forme extra murarie di espiazione pena qualora risultasse oggettivamente impossibile garantire allo stesso un trattamento sanitario congruo né in carcere, né in ospedale né in altro luogo esterno di cura, di cui all’art. 11 ord. penit.
Vanno, comunque, prese in considerazione anche le conseguenze dannose sulla salute derivante dalla permanenza in carcere, laddove si ritenga la detenzione finisca possa aggravare lo stato di infermità̀: bisogna, quindi, valutare se, in relazione al caso concreto, parliamo quindi di analisi specifiche da parte del Magistrato di Sorveglianza sui singoli casi, la carcerizzazione del reo possa aggravare ulteriormente le sue condizioni di salute, pur non con effetti nefasti, ma tale da potersi tradurre in una esecuzione contraria al senso di umanità, di cui all’art. 27 co. 3 Cost.
In altri termini: lo stato di salute incompatibile con la detenzione “non è limitato alla patologia implicante un pericolo di vita, dovendosi aver riguardo ad ogni stato morboso o scadimento fisico capace di determinare una situazione di esistenza al di sotto di una soglia di dignità̀”
Siamo quindi innanzi ad un giudizio relativo, che deve pur sempre basarsi sul rapporto tra condizione individuale del soggetto e condizione dell’ambiente intra murario.
Alla base del differimento della pena è insito perciò̀ un rigoroso bilanciamento tra interessi contrapposti, a rilevanza costituzionale: esigenze di sicurezza della collettività̀, da una parte, e istanze di tutela dei diritti fondamentali della persona (rectius: diritto alla salute e umanità̀ della pena), dall’altra.
Tale giudizio complesso è anche alla base della valutazione di autori per reati di cui all’art. 4-bis ord. penit. e di persone ristrette in regime di 41-bis ord. penit.:
Il differimento della pena di cui all’art. 147 c.p. non soffre quindi, e tale principio va definitivamente chiarito, di preclusioni soggettive, proprio perché́ si riferisce a soggetti le cui condizioni di salute non consentono più̀ efficacemente la soggezione al comando punitivo dello Stato.
Va da sé che è compito della Magistratura verificare, anche in termini più̀ stringenti, la pericolosità̀ sociale del condannato, specie se rispetto ad autori ad alta “potenzialità̀ criminosa”, pericolosità̀ sociale che va valutata in concreto alla luce, quindi, delle patologie in atto ovvero dell’età̀ avanzata.
In altri termini: gli esiti del bilanciamento tra gli interessi antagonisti “devono essere necessariamente rinnovati ed attualizzati in parallelo all’evolversi della situazione sanitaria.
Come abbiamo già anticipato, il Magistrato di Sorveglianza effettua una valutazione stringente sul caso concreto, alla luce dell’attualità̀ della pericolosità̀ sociale del detenuto, il differimento della pena può̀ essere disposto, solo laddove non sia stato possibile preventivamente disporre il ricovero in un ospedale civile o in altro luogo di cura, o, mediante altresì̀ il trasferimento in altra struttura penitenziaria più̀ adeguata alla presenza di presidi sanitari specializzati.
Richiamando la memoria ad un caso su tutti, quello di Salvatore Riina, affrontato dalla Cassazione, con sent. n. 27766/17, con la quale veniva annullato il provvedimento di rigetto dell’istanza di differimento della pena, perché́ “carente di motivazione sotto il profilo della attualizzazione della valutazione di pericolosità̀ del soggetto, tale da configurare quelle eccezionali esigenze che impongono l’inderogabilità̀ dell’esecuzione della pena”.
La Cassazione affermava altresì che il Magistrato è chiamato a “verificare, non soltanto se le condizioni di salute del condannato, da determinarsi ad esito di specifico e rigoroso esame, possano essere adeguatamente assicurate all’interno dell’istituto di pena o comunque in centri clinici penitenziari, ma anche se esse siano compatibili o meno con le finalità̀ rieducative della pena, alla stregua di un trattamento rispettoso del senso di umanità̀, che tenga conto della durata della pena e dell’età̀ del condannato comparativamente con la sua pericolosità̀ sociale”
Trattasi, sicuramente, di un giudizio complesso, di un bilanciamento tra le condizioni di salute del detenuto ed il regime carcerario, la cui valutazione “deve essere effettuata sia in astratto, con riferimento ai parametri stabiliti dalla legge, sia in concreto, con riferimento alla possibilità̀ di effettiva somministrazione nel circuito penitenziario delle terapie che necessità.
Ad esempio, L’ Ufficio di Sorveglianza del Tribunale di Milano, dd. 10.03.2020 ha rigettato l’istanza di differimento della pena a carico di un autore condannato alla pena dell’ergastolo c.d. “ostativo”, perché́, nel giudizio complessivo, il magistrato ha ritenuto prevalenti le esigenze di sicurezza sociale, considerando il detenuto attualmente pericoloso; decisione confermata anche dal TDS Milano, con ordinanza dd. 23.03.2020, per cui, oltre al quadro della soggettiva pericolosità̀ sociale, si è valutata “non grave” la situazione sanitaria del condannato, ancora curabile dallo stato di detenzione
La Suprema Corte prescrive altresì̀ un ordine gerarchico di considerazioni preliminari, che devono essere effettuate dal magistrato: il differimento della pena rappresenta, infatti, un rimedio residuale, solo laddove tutte le altre soluzioni intra murarie non siano, allo stato, percorribili «la permanenza in carcere può̀ essere deliberata se il giudice accerta che esistano istituti in relazione ai quali possa formularsi un giudizio di compatibilità̀ (tra le condizioni di salute del soggetto e il regime carcerario) e tale accertamento deve rappresentare un “momento primario” rispetto alla decisione e non una modalità̀ esecutiva della stessa, rimessa all’autorità̀ amministrativa (V. Cass. pen., Sez. I, 19 giugno 2019, n. 41410)
Richiamando altro caso recentissimo l’Ufficio di Sorveglianza presso il tribunale di Milano, con provvedimento dd. 20.04.2020, ha disposto il differimento della pena, nelle forme della detenzione domiciliare di cui sopra, per un detenuto recluso in regime di 41-bis ord. penit, di età̀ avanzata, con un fine pena prossimo e un quadro clinico compromesso ed irreversibile: in linea, quindi, con le valutazioni della Corte di Cassazione, per autori di reati ultrasettantenni, il magistrato ha concluso che: “considerato il non lontano fine pena a fronte di una lunga carcerazione, l’esistenza di riferimenti familiari, l’età̀ e il compromesso quadro clinico del condannato, deve ragionevolmente escludersi il pericolo di fuga e di reiterazione dei reati. (V. Uff. Sorv. Milano, 20.04.2020)
Come abbiamo accennato il decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 – in vigore dal 1° maggio 2020 – all’ art. 2, è intervenuto sulla disciplina relativa alla detenzione domiciliare e alla concessione dei permessi, stabilendo che, nel caso in cui le istanze siano presentate nell’interesse di detenuti per reati di mafia o terrorismo, l’autorità competente, prima di pronunciarsi, dovrà chiedere, tra gli altri, il parere del procuratore della Repubblica presso il tribunale che ha emesso la sentenza e, nel caso di detenuti sottoposti al regime previsto dall’articolo 41-bis O.P., anche quello del procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo in ordine all’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata ed alla pericolosità del soggetto.
Si prevedeva poi che, salva la sussistenza di esigenze di motivata eccezionale urgenza, il permesso non potrà essere concesso prima di ventiquattro ore dalla richiesta degli stessi pareri, mentre per l’applicazione della detenzione domiciliare, il magistrato di sorveglianza ed il tribunale di sorveglianza decideranno non prima, rispettivamente, di due giorni e di quindici giorni dalla richiesta dei suddetti pareri, anche in assenza di essi.
In questi giorni sentiamo continui riferimenti ad una fantomatica lista 376.
Nell’elenco, inviato pochi giorni fa dal Dipartimento delle carceri alla commissione parlamentare Antimafia (che l’aveva espressamente richiesta) figurano i nomi di boss del rango di Zagaria, Bonura, Iannazzo e Sudato, messi agli arresti domiciliari dai giudici per l’emergenza virus.
Nella lista sono, altresì, presenti, nominativi di ex detenuti comunque legati alle cosche e operativi sul piano criminale, nomi del tipo di Antonino Sudato, l’ergastolano, detenuto nel reparto più rigido della cosiddetta Alta sicurezza, quella etichettata con il numero 1.
Nessun domiciliare per l’Alta sicurezza 2, dove sono reclusi i terroristi.
Tutti gli altri scarcerati erano nell’Alta sicurezza 3, il circuito che ospita l’esercito di mafie e gang della droga, 9.000 detenuti in totale. Circa 200 dei 376 complessivi sono comunque ancora in attesa di giudizio, e su questi il ministero della Giustizia non ha alcuna competenza.
Un elenco dei boss di vario spessore che nell’ultimo mese e mezzo sono stati scarcerati dai giudici per il rischio Covid (o per altre patologie) e che oggi vivono ai domiciliari, nei loro territori.
Si tratta di capi, gregari delle cosche, esattori del pizzo e narcotrafficanti.
Il monitoraggio del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria ha fatto emergere un numero che non ha precedenti.
Avulsi da considerazioni di tipo giornalistico appare, tuttavia, indubbio, che ci troviamo quindi innanzi ad una situazione pericolosamente borderline ove interessi primari quali integrità fisica, dignità dell’essere umano, fine rieducativo della pena esigenze di tutela e controllo dell’incolumità e sicurezza pubblica sono continuamente posti a pesatura, facendo pendere la “bilancia” dell’opinione pubblica da un lato ovvero dall’altro.
Compito del Magistrato e di noi operatori del diritto resta unicamente quello di ribadire quelli che sono i diritti inviolabili di ogni essere umano, libero ovvero ristretto che sia, e sottoporre nella maniera più chiara e precisa possibile quelli che sono gli elementi favorevoli alla concessione di una misure alternative alla detenzione.
Viceversa, compito primario dello Stato è quello di assicurare che la detenzione del reo avvenga rispettando tutti gli standard di salute di integrità fisica e morale del detenuto.
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